Aborto espontâneo ou natimorto: a trabalhadora perde a estabilidade e a licença?

Antes de qualquer explicação jurídica, precisamos dizer uma coisa: se você chegou até este texto porque viveu a perda de uma gravidez, sentimos muito. 

Nenhuma informação legal substitui o tempo e o cuidado que esse momento exige.

Mas sabemos que, junto com a dor, muitas vezes vem uma preocupação prática e urgente: “e agora, o que acontece com o meu emprego?”

É sobre isso que vamos falar aqui, com carinho e com clareza.

Vamos explicar o que diz a lei sobre a estabilidade da gestante quando a gravidez termina antes do esperado, seja por aborto espontâneo, seja por natimorto, o que garante o direito ao repouso remunerado, e por que esse é um dos temas mais delicados e, ao mesmo tempo, mais discutidos na Justiça do Trabalho hoje em dia.

Sumário de Conteúdo

1. A estabilidade da gestante: o que a lei garante 
2. Aborto espontâneo x natimorto: por que essa diferença importa tanto  
3. O que garante a lei em caso de aborto espontâneo 
4. O que muda quando é natimorto 
5. O critério da “viabilidade fetal”: por que ele é tão discutido 
6. O cuidado com o retorno ao trabalho 
7. Qual é o prazo para buscar esses direitos? 
8. Apoio jurídico especializado para trabalhadora gestante com aborto espontâneo ou natimorto

O que é o salário-maternidade, afinal?

A Constituição Federal, no artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Essa é a chamada estabilidade provisória da gestante, um período em que, salvo justa causa comprovada, a empresa não pode demitir a trabalhadora.

Repare em um detalhe importante da própria redação da lei: a estabilidade é contada até cinco meses após o parto.

E é exatamente aqui que mora a grande dúvida de quem passa por uma perda gestacional: quando a gravidez termina antes de chegar a um “parto”, a estabilidade continua valendo?

A resposta, como você vai ver, depende de um fator decisivo: em que momento da gestação a perda aconteceu.

Aborto espontâneo x natimorto: por que essa diferença importa tanto

Para o Direito do Trabalho, existe uma diferença de tratamento entre duas situações que, na vida real, podem parecer muito parecidas, mas que têm consequências jurídicas bem diferentes:

• Aborto espontâneo (não criminoso): é a interrupção da gravidez antes do que a medicina considera o limite de viabilidade fetal, geralmente situado entre a 20ª e a 23ª semana de gestação. Juridicamente, esse evento não é equiparado a um parto.
• Natimorto: é quando o bebê nasce sem vida, mas já depois do limite de viabilidade fetal (a partir de aproximadamente 22ª ou 23ª semana). Nesse caso, mesmo sem vida, o evento é juridicamente equiparado a um parto, com todas as consequências que isso traz.

Essa distinção pode parecer fria diante de uma dor tão grande e, de fato, é um dos pontos mais criticados por quem estuda o tema, mas ela é o critério que os tribunais usam, hoje, para decidir se a trabalhadora mantém ou não a estabilidade e a licença integral.

O que garante a lei em caso de aborto espontâneo

O artigo 395 da CLT estabelece que, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, a mulher tem direito a um repouso remunerado de duas semanas, podendo retornar ao trabalho depois desse período.

Esse repouso é um direito garantido e incontestável, nenhuma empresa pode negá-lo mediante atestado médico. 

O ponto de maior controvérsia, porém, é o que acontece depois dessas duas semanas: a trabalhadora continua protegida contra demissão, ou a empresa pode dispensá-la assim que o repouso terminar?

O entendimento majoritário dos tribunais

A posição que prevalece hoje na jurisprudência trabalhista é a de que o aborto espontâneo, ocorrido antes do limite de viabilidade fetal, não gera o direito à estabilidade dos cinco meses, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. 

O raciocínio usado pelos tribunais é o de que essa norma fala expressamente em “parto”, e o aborto, tecnicamente, não é considerado parto quando ocorre antes da viabilidade fetal.

Nesse entendimento, a proteção da trabalhadora se limita às duas semanas de repouso remunerado do artigo 395 da CLT. 

Depois desse período, a empresa poderia, em tese, dispensá-la sem necessidade de justa causa, como ocorreria com qualquer outra funcionária fora de estabilidade.

A divergência jurisprudencial: nem tudo é unânime

Aqui está o ponto que torna esse tema tão relevante e tão importante de se acompanhar com atenção. 

Ainda que a posição majoritária seja a que descrevemos acima, existem decisões, inclusive de Tribunais Regionais do Trabalho, reconhecendo a estabilidade mesmo em casos de aborto espontâneo, sob o argumento de que:

• A finalidade da norma constitucional não é proteger apenas o nascituro, mas também a própria mulher, em um momento de extrema vulnerabilidade física e emocional;
• Negar qualquer proteção à trabalhadora logo após uma perda gestacional pode representar uma dupla penalização: ela perde a gravidez e, em seguida, corre o risco de perder também o emprego;
• Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção integral à maternidade (art. 1º, III, e 227 da Constituição Federal) devem orientar uma leitura mais protetiva da norma, e não apenas a interpretação literal da palavra “parto”.

Ou seja: o tema está longe de ser pacífico. Cada caso concreto, a semana exata da perda, as circunstâncias da demissão, o histórico da empregada na empresa, pode influenciar o resultado de uma eventual ação judicial.

Por isso, negar de forma automática a estabilidade em qualquer caso de aborto espontâneo, sem avaliar as particularidades da situação, pode significar abrir mão de um direito que, dependendo do entendimento do tribunal responsável pelo caso, poderia ser reconhecido.

O que muda quando é natimorto

Quando a perda ocorre depois do limite de viabilidade fetal (a partir de aproximadamente 22ª/23ª semana), a situação jurídica muda completamente. Nesse caso, o evento é juridicamente tratado como parto, ainda que o bebê não tenha sobrevivido. Isso significa que a trabalhadora tem direito a:

• Licença-maternidade integral de 120 dias, com base no artigo 392, parágrafo 3º, da CLT, que garante a licença mesmo quando a criança nasce sem vida;
• Estabilidade provisória de cinco meses após o parto, exatamente como ocorreria em um nascimento com vida, conforme reiteradamente reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST);
• Salário-maternidade pago pelo INSS durante todo o período de afastamento, seguindo as mesmas regras aplicáveis a qualquer parto.

O entendimento consolidado do TST é claro nesse sentido: a proteção prevista na Constituição não exige que a criança nasça viva, mas sim que tenha ocorrido, de fato, um parto  e um parto de natimorto, ocorrido após o limite de viabilidade, é juridicamente um parto para todos os efeitos legais. 

Já houve, inclusive, decisões do TST condenando empresas que negaram a licença ou a estabilidade nesses casos, reconhecendo o direito à reintegração ou à indenização substitutiva, além de indenização por dano moral, diante do sofrimento evidente da trabalhadora.

Aborto espontâneo x natimorto

Atenção: a linha que separa “aborto espontâneo” de “natimorto” nem sempre é simples de identificar na prática, especialmente em perdas ocorridas próximas ao limite de viabilidade fetal. A documentação médica precisa, atestados, laudos e a idade gestacional exata registrada pelo hospital, é essencial para garantir o correto enquadramento legal da sua situação.

O critério da “viabilidade fetal”: por que ele é tão discutido

Você deve ter notado que, ao longo deste texto, usamos expressões como “geralmente” e “aproximadamente” ao falar da semana que separa o aborto espontâneo do natimorto.

Isso não é impressão nossa, é reflexo de uma imprecisão real que existe no próprio sistema jurídico.

Não há, na legislação trabalhista brasileira, uma semana exata, cravada em lei, que defina esse limite.

O que se usa, na prática, é o parâmetro da viabilidade fetal, um conceito médico que considera a partir de qual momento da gestação um bebê teria, em tese, condições de sobreviver fora do útero com suporte médico, geralmente situado entre a 20ª e a 23ª semana, dependendo da referência técnica utilizada por cada tribunal ou perito.

Esse é, inclusive, um dos pontos mais criticados por parte da doutrina jurídica e por entidades de defesa da maternidade: usar um critério médico impreciso, e nem sempre pacífico entre os próprios médicos, para decidir se uma trabalhadora mantém ou não o direito a cinco meses de proteção no emprego, é uma fonte constante de insegurança jurídica.

Por isso, sempre que uma perda gestacional ocorre em uma semana “de fronteira”, entre a 19ª e a 24ª semana, por exemplo, o caso concreto ganha ainda mais importância, e a documentação médica detalhada torna-se decisiva.

Servidoras públicas e a mesma discussão

Embora este artigo tenha focado principalmente nas trabalhadoras regidas pela CLT, vale registrar que servidoras públicas estatutárias, municipais, estaduais ou federais, também têm direito à licença-maternidade e, em muitos regimes jurídicos, a alguma forma de proteção equivalente à estabilidade, prevista nos respectivos estatutos funcionais.

A lógica da distinção entre aborto espontâneo e natimorto tende a se repetir também nesses regimes, já que a maioria dos estatutos segue parâmetros semelhantes aos da CLT e da Constituição Federal para definir o que conta como parto.

Ainda assim, cada estatuto tem suas particularidades, e o ideal é sempre verificar a legislação específica do órgão ou ente público envolvido.

O cuidado com o retorno ao trabalho

Um ponto que raramente aparece nos textos jurídicos sobre o tema, mas que merece ser dito: mesmo quando a lei garante “apenas” duas semanas de repouso, isso não significa que a trabalhadora esteja emocionalmente pronta para retomar a rotina no fim desse prazo.

O luto de uma perda gestacional não segue um cronograma, e a legislação trabalhista, isoladamente, nem sempre é suficiente para acolher essa realidade.

Nesses casos, vale conversar com o médico responsável sobre a possibilidade de emissão de atestados complementares, caso haja necessidade de um afastamento por saúde mental, o que é diferente juridicamente do repouso do artigo 395 da CLT, mas igualmente legítimo e amparado pela legislação previdenciária, por meio do auxílio por incapacidade temporária, quando necessário.

Buscar apoio psicológico nesse momento, sempre que possível, é tão importante quanto entender os aspectos jurídicos da situação.

Qual é o prazo para buscar esses direitos?

A ação trabalhista para discutir a dispensa indevida, a reintegração ou a indenização deve ser ajuizada dentro do prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho, respeitando também a prescrição de cinco anos para parcelas vencidas anteriores ao ajuizamento.

Mas, na prática, quanto antes a situação for analisada por um profissional especializado, maiores são as chances de uma solução rápida, inclusive, em muitos casos, por meio de um pedido de reintegração imediata (liminar), evitando meses de afastamento não remunerado.

Apoio jurídico especializado para trabalhadora gestante com aborto espontâneo ou natimorto

Viver a perda de uma gravidez já é, por si só, uma das experiências mais difíceis que uma mulher pode enfrentar. 

Ter que lidar, ao mesmo tempo, com a insegurança sobre o próprio emprego, torna esse momento ainda mais pesado. E é justamente por isso que entender seus direitos, mesmo que de forma resumida, como fizemos aqui, pode trazer um pouco mais de segurança em meio a tanta dor.

Como vimos, a lei nem sempre trata da forma mais sensível uma diferença que, na prática, pode ser sutil: poucas semanas de gestação separam um “aborto espontâneo” de um “natimorto” aos olhos da Justiça, com consequências jurídicas muito diferentes.

E, mesmo nos casos em que a lei parece mais restritiva, existe uma discussão jurisprudencial ativa que pode, sim, favorecer a trabalhadora, dependendo das circunstâncias do caso.

Se você passou por essa situação e foi demitida, teve a licença negada, ou simplesmente não sabe qual é o seu direito neste momento, não enfrente essa dúvida sozinha.

A FFM Advogados é referência em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário voltado à proteção da maternidade, e acompanha, com todo o cuidado que o momento exige, mulheres que precisam entender e garantir seus direitos após uma perda gestacional,  da orientação inicial até, se necessário, a ação judicial para reintegração ou indenização.

Precisa de apoio jurídico neste momento? Fale com a equipe da FFM Advogados e faça uma avaliação gratuita e sigilosa do seu caso. Você não precisa enfrentar essa fase sozinha,  nem no aspecto emocional, nem no jurídico.